ARKHAIOS

En estos días se ha hecho enorme publicidad a la Sentencia T-760 de la Corte Constitucional, y con razón, puesto que se trata prácticamente de un acto de cogobierno de los jueces. Muchos dirán que se trata de una decisión que merece palabras de elogio, sin embargo, no puede dejar de preguntarse cualquier estudioso si esto no es lisa y llanamenteo cogobierno, comoquiera que las órdenes son de política pública.

Ha dicho uno de los más importantes tratadistas del derecho público:

"…un gobierno de jueces conmo alternativa al sistema democrático sería, simplemente, una catástrofe, y no sólo por el posible argumento de que los jueces no hayan sido designados por elección del pueblo, que es un argumento impropio (los jueces tienen la legitimidad del Derecho que están llamados a aplicar; su independencia es la expresión misma de la objetividad de ese Derecho; nada añadiría a su función una designación electiva, que más bien pondría en riesgo ese valor esencial de su función que es la independencia, y desde luego el de la competencia, exigencia también de esa independencia misma), sino, sobre todo, porque el poder judicial no está erigido, ni está por tanto capacitado, para gobernar, sino para dar efectividad al Derecho, el cual es una parte, y no toda, del gobierno humano, aunque sea cierto que ese gobierno haya de realizarse en un Estado de Derecho en el marco propio del Derecho" (GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Democracia, Jueces y Control de la Administración, Editorial Civitas, Madrid, 1997, p. 34.)

Las órdenes que imparte al Gobierno la Corte Constitucional son las siguientes:

"RESUELVE:

Primero.- Levantar la suspensión de términos en los procesos de la referencia.

(…)

Décimo sexto.– Ordenar al Ministerio de la Protección Social, a la Comisión de Regulación en Salud y al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, adoptar las medidas necesarias, de acuerdo con sus competencias, para superar las fallas de regulación en los planes de beneficios asegurando que sus contenidos (i) sean precisados de manera clara, (ii) sean actualizados integralmente, (iii) sean unificados para los regímenes contributivo y subsidiado y, (iv) sean oportuna y efectivamente suministrados por las Entidades Promotoras de Salud.

Esta regulación también deberá (i) incentivar que las EPS y las entidades territoriales garanticen a las personas el acceso a los servicios de salud a los cuales tienen derecho; y (ii) desincentivar la denegación de los servicios de salud por parte de las EPS y de las entidades territoriales.

Para dar cumplimiento a esta orden, se adoptarán por lo menos las medidas relacionadas en los numerales décimo séptimo a vigésimo tercero.

Décimo séptimo.- Ordenar a la Comisión Nacional de Regulación en Salud la actualización integral de los Planes Obligatorios de Salud (POS). Para el cumplimiento de esta orden la Comisión deberá garantizar la participación directa y efectiva de la comunidad médica y de los usuarios del sistema de salud, según lo indicado en el apartado (6.1.1.2.). En dicha revisión integral deberá: (i) definir con claridad cuáles son los servicios de salud que se encuentran incluidos dentro de los planes de beneficios, valorando los criterios de ley así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional; (ii) establecer cuáles son los servicios que están excluidos así como aquellos que no se encuentran comprendidos en los planes de beneficios pero que van a ser incluidos gradualmente, indicando cuáles son las metas para la ampliación y las fechas en las que serán cumplidas; (iii) decidir qué servicios pasan a ser suprimidos de los planes de beneficios, indicando las razones específicas por las cuales se toma dicha decisión, en aras de una mayor protección de los derechos, según las prioridades en materia de salud; y (iv) tener en cuenta, para las decisiones de incluir o excluir un servicio de salud, la sostenibilidad del sistema de salud así como la financiación del plan de beneficios por la UPC y las demás fuentes de financiación.

En la definición de los contenidos del POS deberá respetarse el principio de integralidad en función de los servicios de salud ordenados y de la atención requerida para las patologías aseguradas.

Los nuevos planes de beneficios de acuerdo a lo señalado antes deberán adoptarse antes de febrero uno (1) de 2009. Antes de esa fecha los planes serán remitidos a la Corte Constitucional y serán comunicados a todas las entidades Promotoras de Salud para que sea aplicado por todos los Comités Técnico Científicos de las EPS. Este plazo podrá ampliarse si la Comisión de Regulación en Salud, CRES, expone razones imperiosas que le impidan cumplir con esta fecha, la cual, en ningún caso podrá ser superior a agosto 1 de 2009.

En caso de que la Comisión de Regulación en Salud no se encuentre integrada el 1° de noviembre de 2008, el cumplimiento de esta orden corresponderá al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, el cual deberá garantizar también la participación directa de la comunidad médica y de los usuarios.

Décimo octavo.- Ordenar a la Comisión de Regulación en Salud la actualización de los Planes Obligatorios de Salud por lo menos una vez al año, con base en los criterios establecidos en la ley. La Comisión presentará un informe anual a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación indicando, para el respectivo período, (i) qué se incluyó, (ii) qué no se incluyó de lo solicitado por la comunidad médica y los usuarios, (iii) cuáles servicios fueron agregados o suprimidos de los planes de beneficios, indicando las razones específicas sobre cada servicio o enfermedad, y (iv) la justificación de la decisión en cada caso, con las razones médicas, de salud pública y de sostenibilidad financiera.

En caso de que la Comisión de Regulación en Salud no se encuentre integrada el 1° de noviembre de 2008, el cumplimiento de esta orden corresponderá al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Cuando sea creada la Comisión de Regulación ésta deberá asumir el cumplimiento de esta orden y deberá informar a la Corte Constitucional el mecanismo adoptado para la transición entre ambas entidades.

Décimo noveno.- Ordenar al Ministerio de la Protección Social que adopte medidas para garantizar que todas las Entidades Promotoras de Salud habilitadas en el país envíen a la Comisión de Regulación en Salud, a la Superintendencia Nacional de Salud y a la Defensoría del Pueblo, un informe trimestral en el que se indique: (i) los servicios médicos ordenados por el médico tratante a sus usuarios que sean negados por la Entidad Promotora de Salud y que no sean tramitados por el Comité Técnico Científico, (ii) los servicios médicos ordenados por el médico tratante a sus usuarios que sean negados por el Comité Técnico Científico de cada entidad; (iii) indicando en cada caso las razones de la negativa, y, en el primero, indicando además las razones por las cuáles no fue objeto de decisión por el Comité Técnico Científico.

El primer informe deberá ser enviado el 1 de febrero de 2009. Copia del mismo deberá ser remitida a la Corte Constitucional antes de la misma fecha.

Vigésimo.- Ordenar al Ministerio de la Protección Social y a la Superintendencia Nacional de Salud que adopten las medidas para identificar las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios que con mayor frecuencia se niegan a autorizar oportunamente servicios de salud incluidos en el POS o que se requieran con necesidad. Con este fin, el Ministerio y la Superintendencia deberán informar a la Defensoría del Pueblo, a la Procuraduría General de la Nación y a la Corte Constitucional (i) cuáles son las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios que con mayor frecuencia incurren en prácticas violatorias del derecho a la salud de las personas; (ii) cuáles son las medidas concretas y específicas con relación a éstas entidades que se adoptaron en el pasado y las que se adelantan actualmente, en caso de haberlas adoptado; y (iii) cuáles son las medidas concretas y específicas que se han tomado para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud, de las personas que se encuentran afiliadas a las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios identificadas.

El informe a cargo de la Superintendencia y el Ministerio deberá ser presentado antes de octubre 31 de 2008.

Vigésimo primero.- Ordenar a la Comisión de Regulación en Salud unificar los planes de beneficios para los niños y las niñas del régimen contributivo y del subsidiado, medida que deberá adoptarse antes del 1 de octubre de 2009 y deberá tener en cuenta los ajustes necesarios a la UPC subsidiada de los niños y las niñas para garantizar la financiación de la ampliación en la cobertura. En caso de que para esa fecha no se hayan adoptado las medidas necesarias para la unificación del plan de beneficios de los niños y las niñas, se entenderá que el plan obligatorio de salud del régimen contributivo cubre a los niños y las niñas del régimen contributivo y del régimen subsidiado.

Un informe sobre el proceso de cumplimiento de esta orden deberá ser remitido a la Corte Constitucional antes del 15 de marzo de 2009 y comunicado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la Defensoría del Pueblo.

En caso de que la Comisión de Regulación en Salud no se encuentre integrada para el 1° de noviembre de 2008, el cumplimiento de esta orden corresponderá al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Vigésimo segundo.- Ordenar a la Comisión de Regulación en Salud que adopte un programa y un cronograma para la unificación gradual y sostenible de los planes de beneficios del régimen contributivo y del régimen subsidiado teniendo en cuenta: (i) las prioridades de la población según estudios epide¬mio¬ló¬gicos, (ii) la sostenibilidad financiera de la ampliación de la cobertura y su financiación por la UPC y las demás fuentes de financiación previstas por el sistema vigente.

El programa de unificación deberá adicionalmente (i) prever la definición de mecanismos para racionalizar el acceso a los servicios de salud por parte de los usuarios, asegurando que las necesidades y las prioridades en salud sean atendidas y sin que se impida el acceso a servicios de salud requeridos e, (ii) identificar los desestímulos para el pago de cotizaciones por parte de los usuarios y (iii) prever la adopción de las medidas necesarias para estimular que quienes tienen capacidad económica, efectivamente coticen, y que a quienes pasen del régimen subsidiado al régimen contributivo se les garantice que pueden regresar al subsidiado de manera ágil cuando su ingreso disminuya o su situación socioeconómica se deteriore.

La Comisión de Regulación en Salud deberá remitir a la Corte Constitucional, antes del 1 de febrero de 2009, el programa y el cronograma para la unificación de los planes de beneficios, el cual deberá incluir: (i) un programa; (ii) un cronograma; (iii) metas medibles; (iv) mecanismos para el seguimiento del avance y (v) la justificación de por qué se presentó una regresión o un estancamiento en la ampliación del alcance del derecho a la salud. Copia de dicho informe deberá ser presentada a la Defensoría del Pueblo en dicha fecha y, luego, deberá presentar informes de avance en el cumplimiento del programa y el cronograma cada semestre, a partir de la fecha indicada.

En la ejecución del programa y el cronograma para la unificación de los planes de beneficios, la Comisión ofrecerá oportunidades suficientes de participación directa y efectiva a las organizaciones que representen los intereses de los usuarios del sistema de salud y de la comunidad médica. En caso de que la Comisión de Regulación en Salud no se encuentre integrada para el 1 de noviembre de 2008, el cumplimiento de esta orden corresponderá al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Vigésimo tercero.- Ordenar a la Comisión de Regulación en Salud que adopte las medidas necesarias para regular el trámite interno que debe adelantar el médico tratante para que la respectiva EPS autorice directamente tanto los servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de salud (contributivo o subsidiado), diferente a un medicamento, como los medicamentos para la atención de las actividades, procedimientos e intervenciones explícitamente excluidas del Plan Obligatorio de Salud, cuando estas sean ordenados por el médico tratante.

Hasta tanto éste trámite interno de las EPS no sea regulado de manera definitiva, se ordena al Ministerio de la Protección Social y a la Comisión de Regulación en Salud –y mientras este es creado al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud– que adopten las medidas necesarias para garantizar que se ordene a las entidades promotoras de salud, EPS, extender las reglas vigentes para someter a consideración del Comité Técnico Científico de la entidad la aprobación de un medicamento no incluido en el POS, a las solicitudes de aprobación de los servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de salud, distintos a medicamentos, tales como actividades, procedimientos e intervenciones explícitamente excluidas del Plan Obligatorio de Salud, cuando éstos sean ordenados por el médico tratante, teniendo en cuenta los parámetros fijados por la Corte Constitucional. Esta orden deberá ser cumplida dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente sentencia.

Cuando el Comité Técnico Científico niegue un servicio médico, de acuerdo con la competencia de que trata la presente orden, y posteriormente se obligue a su prestación mediante una acción de tutela, sólo procederá el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos, de acuerdo con lo dicho en esta providencia.

El Ministerio de la Protección Social deberá presentar, antes de marzo 15 de 2009, un informe sobre el cumplimento de esta orden a la Superintendencia Nacional de Salud y a la Defensoría del Pueblo, con copia a la Corte Constitucional.

Vigésimo cuarto.- Ordenar al Ministerio de la Protección Social y al administrador fiduciario del Fosyga que adopten medidas para garantizar que el procedimiento de recobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud ante el Fosyga, así como ante las entidades territoriales respectivas, sea ágil y asegure el flujo oportuno y suficiente de recursos al sistema de salud para financiar los servicios de salud, tanto en el evento de que la solicitud se origine en una tutela como cuando se origine en una autorización del Comité Técnico Científico.

Para dar cumplimiento a esta orden, se adoptarán por lo menos las medidas contenidas en los numerales vigésimo quinto a vigésimo séptimo de esta parte resolutiva.

Vigésimo quinto.- Ordenar al administrador fiduciario del Fosyga que, a partir de la notificación de la presente sentencia, cuando se trate de servicios de salud cuya práctica se autorizó en cumplimiento de una acción de tutela: (i) la entidad promotora de salud podrá iniciar el proceso de recobro una vez la orden se encuentre en firme, bien sea porque la sentencia de instancia no fue impugnada, bien sea porque se trata de la sentencia de segunda instancia, sin que el procedimiento de autorización del servicio de salud o de recobro pueda ser obstaculizado con base en el pretexto del eventual proceso de revisión que se puede surtir ante la Corte Constitucional; (ii) no se podrá establecer como condición para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o la correspondiente entidad territorial. Bastará con que en efecto se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC. Y (iii) en el reembolso se tendrá en cuenta la diferencia entre medicamentos de denominación genérica y medicamentos de denominación de marca, sin que pueda negarse el reembolso con base en la glosa ‘Principio activo en POS’ cuando el medicamento de marca sea formulado bajo las condiciones señaladas en el aparatado (6.2.1.) de esta providencia.

El Ministerio de Protección Social y el administrador fiduciario del Fosyga deberán presentar un informe sobre el cumplimiento de esta orden antes del 15 de noviembre de 2008 ante la Corte Constitucional.

Vigésimo sexto.- Ordenar al Ministerio de la Protección Social y al Administrador fiduciario del Fosyga que, si aún no lo han hecho, diseñen un plan de contingencia para (1) adelantar el trámite de las solicitudes de recobro que están atrasadas y (2) agilizar los pagos de las solicitudes de recobro en las que se verificó el cumplimiento de los requisitos de las resoluciones vigentes, pero que aún no han sido pagadas, de acuerdo con lo señalado en esta providencia. Este plan deberá contener al menos: (i) metas específicas para el cumplimiento de la presente orden, (ii) un cronograma para el cumplimiento de las metas y (iii) las acciones que se llevarán a cabo para el cumplimiento de las metas, especificando en cada caso el funcionario responsable de su cumplimiento.

El Plan deberá ser presentado, antes del 15 de noviembre de 2008 ante el Comité de Verificación creado por el Consejo de Estado y ante la Corte Constitucional y deberá ser ejecutado en su totalidad antes de marzo 15 de 2009. En caso de que en esta fecha (15 de marzo de 2009) no se haya efectuado el reembolso de al menos el 50% de las solicitudes de recobro que están atrasadas en el trámite a 31 de septiembre de 2008, independiente de las glosas que tengan, operará un mecanismo de compensación general para dicho 50%. El 50% restante deberá haber sido cancelado en su totalidad antes del primero (1°) de julio de 2009. En caso de que posteriormente se verifique que el Fosyga no estaba obligado a realizar determinados reembolsos, deberá adoptar las medidas para compensar esos recursos, con la correspondiente EPS.

El Ministerio de Protección Social y el administrador del Fosyga, presentarán un informe sobre la ejecución del Plan de Contingencia cada dos meses al Comité de Verificación.

Vigésimo séptimo.– Ordenar al Ministerio de Protección Social que tome las medidas necesarias para que el sistema de verificación, control y pago de las solicitudes de recobro funcione de manera eficiente, y que el Fosyga desembolse prontamente los dineros concernientes a las solicitudes de recobro. El Ministerio de Protección Social podrá definir el tipo de medidas necesarias.
El Ministerio de Protección Social también podrá rediseñar el sistema de recobro de la manera que considere más adecuada, teniendo en cuenta: (i) la garantía del flujo oportuno y efectivo de recursos para financiar los servicios de salud, (ii) la definición de un trámite ágil y claro para auditar las solicitudes de recobro sin que el tiempo que dure el auditaje obstaculice el flujo de los recursos (iii) la transparencia en la asignación de los recursos del Fosyga y (iv) la asignación de los recursos para la atención eficiente de las necesidades y prioridades de la salud.

El 1° de febrero de 2009, el Ministerio de Protección Social deberá remitir a la Corte Constitucional la regulación mediante la cual se adopte este nuevo sistema. El nuevo sistema deberá empezar a ser aplicado en el tercer trimestre del año 2009, en la fecha que indique el propio regulador.

Vigésimo octavo.- Ordenar al Ministerio de la Protección Social que, si aún no lo han hecho, adopte las medidas necesarias para asegurar que al momento de afiliarse a una EPS, contributiva o subsidiada, le entreguen a toda persona, en términos sencillos y accesibles, la siguiente información,

(i) Una carta con los derechos del paciente. Esta deberá contener, por lo menos, los derechos contemplados en la Declaración de Lisboa de la Asociación Médica Mundial (adoptada por la 34ª Asamblea en 1981) y los contemplados en la parte motiva de esta providencia, en especial, en los capítulos 4 y 8. Esta Carta deberá estar acompañada de las indicaciones acerca de cuáles son las instituciones que prestan ayuda para exigir el cumplimiento de los derechos y cuáles los recursos mediante los cuales se puede solicitar y acceder a dicha ayuda.

(ii) Una carta de desempeño. Este documento deberá contener información básica acerca del desempeño y calidad de las diferentes EPS a las que se puede afiliar en el respectivo régimen, así como también acerca de las IPS que pertenecen a la red de cada EPS. El documento deberá contemplar la información necesaria para poder ejercer adecuadamente la libertad de escogencia.

El Ministerio de la Protección Social y el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud deberán adoptar las medidas adecuadas y necesarias para proteger a las personas a las que se les irrespete el derecho que tienen a acceder a la información adecuada y suficiente, que les permita ejercer su libertad de elección de la entidad encargada de garantizarles el acceso a los servicios de salud. Estas medidas deberán ser adoptadas antes del primero (1°) de junio de 2009 y un informe de las mismas remitido a la Corte Constitucional.

Vigésimo noveno.- Ordenar al Ministerio de Protección Social que adopte las medidas necesarias para asegurar la cobertura universal sostenible del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en la fecha fijada por la Ley –antes de enero de 2010–. En caso de que alcanzar esta meta sea imposible, deberán ser explicadas las razones del incumplimiento y fijarse una nueva meta, debidamente justificada.

Trigésimo.- Ordenar al Ministerio de Protección Social que presente anualmente un informe a la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, en el que mida el número de acciones de tutela que resuelven los problemas jurídicos mencionados en esta sentencia y, de no haber disminuido, explique las razones de ello. El primer informe deberá ser presentado antes del 1° de febrero de 2009.

(…)" (Citado de la sentencia T-760 de 2008)

El tema del cogobierno de los jueces ha sido discutido expresamente en algunas sentencias de la Corte Constitucional como las sentencias T-033/95, T-207/95, T-405/94, T-419/94, T-101/95.

Incluyo esta mención en este website, aunque se trate de un tema de salud, porque aquí hay al menos dos de las materias más delicadas para el derecho moderno: la constitucionalización de los derechos y la labor judicial como realización de los mismos, temas que tocan con todos los que trabajamos en derecho público.

Mediante los decretos 2811"por el cual se modifica elDecreto 1603 de 2003" al decreto 2824 "por el cual se modifica elDecreto 1773 de 2004" (todos del DIARIO OFICIAL. AÑO CXLIV.N. 47067. 31, JULIO, 2008) se han modificado los decretos de liquidación de TELECOM y las teleasociadas, en el sentido de instituir como fideicomitente al Ministerio de Comunicaciones en los contratos de fiducia mercantil celebrados para constituir el Parapat y el PAR, y exclusivamente respecto a sus derechos.

Mediante decreto 3058 de 2008 "por el cual se prorroga el término del proceso de liquidación de la Administración Postal Nacional, Adpostal en Liquidación" (DIARIO OFICIAL. AÑO CXLIV. N. 47088. 21, AGOSTO, 2008. PAG. 18.) se ha determinado prorrogar hasta por cinco meses la liquidación de ADPOSTAL. El texto del decreto es muy breve:

"Artículo 1°. Duración del Proceso de Liquidación. El término de duración del proceso de liquidación de la Administración Postal Nacional Adpostal en liquidación se prorroga hasta por un período de cinco (5) meses más.

Artículo 21. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica el artículo 2° del Decreto 2853 de 2006."

La arbitrariedad, una de las formas en que se excede la facultad discrecional de la administración, tiene muchas caras. Una de ellas es el exceso en el ejercicio de la acción disciplinaria, en la cual los responsables de la misma no pocas actúan en forma soberana al mejor estilo de la inquisición, lo cual no es sino otro de los problemas del accionar del Estado, en el cual la interpretación de las normas se vuelve mecánica y se deja de lado la finalidad de las normas. Se olvida con frecuencia que la acción disciplinaria tiene una función, la cual no es precisamente su aplicación indiscriminada sin considerar las finalidades de la misma.

"El derecho disciplinario, en su modalidad de control interno, está concebido como un instrumento a disposición de la Administración para asegurar el ejercicio regular y eficiente de la función administrativa." (Sentencia C-1061/03, Corte Const.)

Sobre esto se ha pronunciado muchas veces la jurisprudencia. Por ejemplo, cuando advierte:

"El principio de proporcionalidad constituye un elemento inherente a cualquier proceso disciplinario, no sólo frente a la conducta que se espera del sujeto, sino también frente a la sanción que conlleva su incumplimiento. Ni las reglas de conducta, ni menos aún las sanciones disciplinarias, pueden apartarse de los criterios de finalidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido. En otras palabras, las reglas de comportamiento, así como las sanciones que de su inobservancia se derivan, deben perseguir un fin constitucionalmente legítimo, ser adecuadas y necesarias para su realización, y guardar la debida correspondencia de medio a fin entre la conducta y la sanción." (Sentencia T-391/03, Corte Const.)

En esa ocasión, en la sanción no se justificó por qué se optó por la sanción más grave:

"Una simple revisión de los dos fallos disciplinarios dictados deja serias dudas acerca de la profundidad en el análisis valorativo realizado por el Consejo Disciplinario. Así, ninguno de ellos define con claridad si la falta cometida se consideró leve, grave o gravísima. Pero aún suponiendo que se tratara de una falta gravísima, el Consejo tampoco explicó cuáles habían sido los criterios de agravación de la sanción (artículo 29 del reglamento), para comprender por qué fijó lo más drástica habiendo otras menos lesivas." (Sentencia T-391/03, Corte Const.)

La razonabilidad es un requisito de procedibilidad en materia disciplinaria, tal como se ha sostenido en los casos de procesos disciplinarios por interpretación de normas.

"La responsabilidad disciplinaria solamente se configura en un caso de valoración probatoria, cuando aparece de forma evidente que el funcionario en cuestión ha excedido el ámbito de la autonomía judicial y por esta vía violentado los deberes que el régimen disciplinario y en general, nuestro Estado Social de Derecho le imponen. Para que proceda la responsabilidad disciplinaria, es indispensable que se muestre un ejercicio arbitrario, irracional y caprichoso del poder discrecional para la práctica o valoración probatoria. " (Sentencia T-056/04, Corte Const.)

En el mismo orden de ideas, el análisis de culpabilidad es obligatorio.

"La determinación de si la falta que se imputa se cometió con dolo o con culpa es una garantía para el disciplinado, que le permite tener de manera integral los elementos de la conducta que se le imputa y, en consecuencia, proveer convenientemente a su defensa." (Sentencia T-330/07, Corte Const.)

En efecto:

"La calificación del grado de responsabilidad en un juicio disciplinario corresponde a un acto que comprende la valoración de las pruebas, de las circunstancias dentro de las cuales se realizó el hecho, de la personalidad y los antecedentes del servidor público investigado, del grado de ofensa al bien jurídico representado por la administración de justicia y, en general, del análisis elaborado por el juez respecto de la necesidad de disuadir al procesado y a los demás destinatarios de las normas, para que se abstengan de acometer el tipo de conductas reprochadas y, finalmente, sancionadas. Estos elementos identifican cada proceso disciplinario, lo hacen autónomo y, naturalmente, llevan a que cada investigación atienda a realidades distintas, sin que pueda predicarse, como lo hace el accionante, de manera genérica que se viola el derecho a la igualdad cuando un juez determina el grado de responsabilidad sin tener en cuenta lo acaecido en procesos aparentemente similares, pues, como se ha visto, esta calificación depende de elementos que son propios y autónomos de cada uno de los diferentes procesos que se adelantan en esta materia." (Sentencia T-856/02, Corte Const.)

En un reciente caso en el Consejo de Estado, se estudió una destitución por un presunto abandono del cargo, es absolutamente claro que tal decisión no era procedente por cuanto no se afectó el servicio:

"En este caso se busca establecer si había lugar a decretar la desvinculación del cargo que ocupaba el actor por abandono del mismo, tal como lo declararon los actos acusados. No puede endilgarse un abandono del cargo, cuando la prestación del servicio no se vio afectada, por el contrario, el actor previó e hizo las actuaciones necesarias para cumplir con las funciones propias del cargo. Para sustentar lo anterior se pueden leer las declaraciones rendidas por unos estudiantes y los testimonios dados por alguno de sus colegas, los cuales no fueron desvirtuados por la contraparte. El actor siempre tuvo la intención inequívoca de regresar a la institución para cumplir con las labores asignadas, propias del cargo, recalcando que se haría cargo de las dos ultimas semanas de clase, de los últimos previos de cada materia, de las actas de notas y del proceso de habilitación. Si bien es cierto que el actor estuvo ausente durante el periodo del 21 de junio al 13 de julo sin que mediara la respectiva autorización formal por parte de la Universidad, también lo es que su ausencia no implicó una dejación voluntaria de sus labores, no se vio afectada la prestación normal del servicio ni mucho menos existió la mínima intención de no regresar a la institución para cumplir con las labores asignadas propias del cargo. Resalta la Sala, que en el caso de autos, resultaría injusto que por una mera formalidad se le declarara la vacancia por abandono del cargo a un docente que después de once años de servicio a la entidad demostrando una conducta intachable y ausencias de sanciones, por lo menos en el plenario, decide ejercer un derecho que legítimamente le corresponde, cual es el disfrute de sus vacaciones, previendo e informando a sus superiores todas aquellas situaciones que pudieran presentarse durante su ausencia, además de la manifestación inequívoca de regresar a la institución con el fin de cumplir con las obligaciones propias del cargo." (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A", Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA, 12 de abril de 2007, Radicación número: 68001-23-15-000-1999-02777-01(7085-05), actor: HECTOR JOSE ALBERTO, HIGUERA MARIN, Demandado: UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER)

Se ha publicado el Decreto 3043 de 2008 "por el cual se modifica y adiciona el Decreto 3816 de 2003" (Diario Oficial Año CXLIV No. 47.087, miércoles 20 de agosto de 2008, p. 1). El decreto 3816 de 2003 tiene como encabezado "por el cual se crea la Comisión Intersectorial de Políticas y de Gestión de la Información para la Administración Pública".

El nuevo decreto modifica los artículos 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto 3816 de 2003. Se redefinen los objetivos de la comisión de la siguiente manera:

"Artículo 1°, D. 3043/08. El artículo 2° del Decreto 3816 de 2003 quedará así:

“Artículo 2°. Objetivos. La Comisión Intersectorial de Políticas y de Gestión de la Información de la Administración Pública tendrá los siguientes objetivos:

1. Coordinar la definición de las políticas, estrategias y los objetivos para la producción de la información necesaria, con el fin de lograr una óptima generación de bienes y servicios públicos por parte del Estado. Lo anterior, sin perjuicio de la autonomía del DANE, en la producción de la información oficial básica.

2. Establecer los mecanismos tendientes a mejorar la calidad, disponibilidad, accesibilidad y confiabilidad de la información pública.

3. Generar los escenarios adecuados que permitan a los ciudadanos tener acceso a la información necesaria para garantizar la transparencia de la administración pública y para que puedan ejercer un efectivo control social. Lo anterior, sin perjuicio de la autonomía del DANE, en la producción de la información oficial básica.

4. Optimizar mediante el uso de medios tecnológicos, la calidad, la eficiencia y la agilidad en las relaciones de la administración pública con el ciudadano, con sus proveedores, y de las entidades de la administración pública entre sí.

5. Optimizar la inversión en tecnologías de la información y de las comunicaciones de la administración pública.

6. Facilitar el seguimiento y evaluación de la gestión pública, mediante la producción, el manejo y el intercambio de información y uso de tecnologías de la información y las comunicaciones de la administración pública.

7. Asegurar la coherencia, la coordinación y la ejecución de las políticas definidas para la estrategia Gobierno en Línea a través del Programa Agenda de Conectividad , o quien haga sus veces del Ministerio de Comunicaciones”."

La Comunidad Andina acaba de expedir la Decisión 691 "Estadísticas sobre tecnologías de la información y la comunicación". Esta decisión tiene como propósito

"Establecer un marco normativo común para la producción de estadísticas sobre el uso de las tecnologías de la información y la comunicación con la finalidad de garantizar la armonización en la recopilación, procesamiento, transmisión y análisis de los principales indicadores en la Comunidad Andina." (art. 1)

Los responsables de estas estadísticas serán los Servicios Nacionales de Estadística (art. 3).

En la sentencia del Consejo de Estado de 8 de noviembre de 2007, Sección Primera, Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAUDE LAFONT PIANETA, Radicación número: 11001-03-24-000-2003-00224-01, en un asunto de propiedad industrial, se recogió la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Andino sobre aplicación de ley procesal comunitaria en el tiempo y la relación de la legislación comunitaria frente al derecho interno.

Sobre lo primero:

"En la interpretación prejudicial de las normas comunitarias que se mencionaba en el debate procesal dada bajo la referencia No. 26-IP-2006, con fecha 31 de marzo de 2006, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina concluye que: “Primero: En principio, con el fin de garantizar la seguridad jurídica y la confianza legítima, la norma comunitaria sustantiva no surte efectos retroactivos; por tanto, las situaciones jurídicas disciplinadas en ella, en principio, se encuentran sometidas, en sí y en sus efectos, a la norma vigente, al tiempo de su constitución. La norma comunitaria en materia procesal se aplicará a partir de su entrada en vigencia, a los trámites en curso o por iniciarse. De hallarse en curso un procedimiento, la nueva norma se aplicará inmediatamente a los trámites procesales pendientes. En consecuencia, si bien la Decisión 313 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena no es aplicable, salvo previsión expresa, a las situaciones jurídicas nacidas con anterioridad a su entrada en vigencia, la Cuarta Disposición Transitoria autoriza la aplicación inmediata de la Decisión al uso, goce, obligaciones, licencias, renovaciones y prórrogas de los derechos de propiedad industrial válidamente concedidos Segundo: La concesión de la renovación del registro de una marca dependerá únicamente de la formulación oportuna de la solicitud ante la autoridad nacional competente y, en el caso de que dicha solicitud se realice en el plazo de gracia, ésta sólo es procedente si la realiza el titular de la marca. La renovación habrá de otorgarse en los términos del registro original, salvo que la solicitud comprende sólo una parte de los productos o servicios que constituyan el objeto de la marca, caso en el cual aquélla habrá de limitarse a tales productos o servicios. Tercero: La remisión que el artículo 103, segundo párrafo, de la Decisión 313, hace a la legislación nacional del País Miembro, en lo relativo a las tasas y a su pago, significa el reconocimiento de la competencia del citado País para llevar a cabo la fijación de los montos o tarifas a ser cobrados por la oficina nacional competente. La falta de pago de las tasas correspondientes al procedimiento de renovación del registro de un signo como marca puede dar lugar a su extinción por caducidad." (citado de la sentencia)

Sobre lo segundo:

"En la interpretación prejudicial de las normas comunitarias que se mencionaba en el debate procesal dada bajo la referencia No. 26-IP-2006, con fecha 31 de marzo de 2006, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina concluye que: “CUARTO: En la aplicación de la figura del complemento indispensable, el Tribunal reitera que las legislaciones internas de los Estados Miembros no podrán establecer exigencias o requisitos adicionales, o dictar reglamentaciones que, de una u otra manera, restrinjan aspectos esenciales regulados por el Derecho Comunitario, de forma que signifiquen, por ejemplo, una menor protección de los derechos consagrados por la norma comunitaria. Por tanto, la potestad de las autoridades nacionales de los Estados Miembros, de regular a través de normas internas, los asuntos sobre Propiedad Industrial no comprendidos en la Decisión 313 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, no podrá ser ejercida de modo tal que signifique la introducción de restricciones y obligaciones adicionales al ejercicio de los derechos y facultades consagrados por la norma comunitaria.” " (ibid)

La interpretación prejudicial 26-IP-2006 tiene la siguiente referencia: "Interpretación prejudicial de oficio de los artículos 88, 103, 119, 120 y Disposición Transitoria Cuarta de la Decisión 313 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, con base en la solicitud del Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera. Marca: TEJALIT. Actor: ETERNIT COLOMBIANA S.A. Proceso interno N° 2003-00224."

En sentencia del Consejo de Estado del año pasado, se resume el estado de cosas respecto de la forma como deben atacarse mediante recursos jurisdiccionales las sentencias, cuando se alegan falencias en el análisis probatorio:

"A este respecto cabe señalar que la Sala en reiterados pronunciamientos, entre ellos en sentencias de 17 de marzo de 2000 (Expediente núm. 5583); 26 de julio de 2001 (Expediente 6549) 14 de febrero de 2002 (Expediente 7346) y 31 de enero de 2003 (Expediente 6689) ha advertido que la prosperidad del cargo sustentado en razones de falta de análisis probatorio está condicionado a que en la instancia jurisdiccional, en la que obviamente se tiene franca la oportunidad para ello, se pidan y practiquen esas mismas pruebas, u otras pertinentes, a objeto de que en el proceso respectivo quede evidenciado que la importancia o trascendencia del supuesto fáctico que se echa de menos era tal que resultaba imprescindible considerarlo para efectos de inclinar, en uno u otro sentido, la decisión administrativa controvertida." (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, 1o de noviembre de 2007, Radicación número: 25000-23-24-000-2001-90038-01, Actor: RAFAEL ANTONIO QUINTERO CUBIDES, Demandado: CONTRALORIA DE BOGOTA, Recurso de apelación contra la sentencia de 11 de diciembre de 2003, proferida por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca)

Debe recordarse que la discusión de falencias en el análisis probatorio en sentencias, fue uno de los caminos que abrió la teoría de la vía de hecho con el fin de reconocer la procedencia de tutelas contra esa clase de providencias, en las cuales se plantea exactamente la misma teoría sobre la procedencia del material probatorio frente a la decisión, siempre que dicho material hubiera sido aportado o solicitado en tiempo, y el interesado no hubiera dejado de manifestarse como le correspondía, por ejemplo:

"4.2. El accionante también expone que el Tribunal denegó las súplicas de su demanda “sin hacer un análisis del proceso, por cuanto si lo hubiera hecho al menos se hubiera pronunciado sobre las pruebas allegadas al mismo.” En cuanto a esa aseveración, la Sala de Revisión encuentra que en el fallo aludido, contrario a lo expuesto por el señor Gómez García, fueron valorados los documentos que conforman la hoja de vida del actor durante el tiempo que prestó sus servicios al DAS y los testimonios acopiados durante el trámite procesal, arribando a una conclusión que no era la deseada por el demandante o su apoderada, en cuanto tales elementos probatorios no permitieron desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados.

4.3. La Corte Constitucional encuentra que en la sentencia atacada, el fallador sí expresó las razones para adoptar la decisión con que culminó el proceso, tal como lo impone el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, según el cual la sentencia debe ser motivada, analizando i) los hechos en que se funda la controversia, ii) las pruebas, iii)las normas jurídicas pertinentes, iv) los argumento de las partes y las excepciones, con el objeto de resolver todas las peticiones.

Entonces, no existe la “vía de hecho” sugerida por el actor, pues se trata de la interpretación razonada de normas jurídicas y de la libre apreciación probatoria debidamente sustentada por el juez de conocimiento, a través de lo cual desarrolla su función judicial.

Además, los yerros en la técnica y la argumentación que le competían a la parte actora en sede de la acción contenciosa fueron también motivos para que sus pretensiones no prosperaren, sin que sea posible que en el ejercicio de la acción constitucional de tutela se corrijan falencias que no fueron superadas durante el desarrollo del proceso idóneo para exigir la protección de los derechos alegados." (Sentencia T-779 de 2007, Corte Const.).

Se ha publicado la ley 1242 de 2008 "por la cual se establece el Código Nacional de Navegación y Actividades Portuarias Fluviales y se dictan otras disposiciones" (DIARIO OFICIAL. AÑO CXLIV. N. 47072. 5, AGOSTO, 2008. PAG. 1). En relación con telecomunicaciones se encuentran las siguientes normas:

"Artículo4°. Definiciones. Para la aplicación e interpretación de este código, setendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(…)

– Faro. Señal luminosa o de radio instalada a la entrada o salida de un canal navegable para guía de lasembarcaciones. Proyector de luz instalado a bordo de la embarcación paraasistirla en la navegación nocturna o con baja visibilidad.

(…)"

"Artículo 41. Toda embarcación fluvial mayor con capacidad remolcadora superior a ciento un (101) toneladas, debe mantener en servicio un equipo de radiocomunicaciones de capacidad y frecuencia determinado y asignado para cada caso por el Ministerio de Comunicaciones, en coordinación con el Ministerio de Transporte."

"Artículo 86. El Ministerio de Transporte queda facultado para expedir y mantener actualizados, los siguientes reglamentos de navegación fluvial, de manera que oportunamente se adapten sus normas a los adelantos operativos y tecnológicos que se den en relación con el transporte fluvial y la actividad portuaria:

(…)

3. Reglamento de luces, señales,comunicaciones y reglas de tráfico fluvial.

(…)"

En materia de análisis de la actuación del Estado, se suelen simplificar sus diversos aspectos, ello debido seguramente a las dificultades teóricas que tradicionalmente involucran, mucho más consideran las diferentes fuentes de nuestro derecho. Por ejemplo, se suele olvidar que una cosa es función administrativa y otra servicio público. Respecto a función administrativa se ha definido de la siguiente manera por la jurisprudencia:

"De allí que, como es sabido y lo ha puesto de presente la Corporación, “la función administrativa es una de las funciones del poder público, o sea, una clase de función pública, de modo que el género es función pública y una de sus especies es la función administrativa, en la medida en que ésta se inscribe en la función ejecutiva, de suerte que su primera característica es la de ser inherente al poder del Estado, igual que lo son las demás funciones públicas clásicas: la legislativa y la jurisdiccional, correspondientes a las tres ramas en lo que constituye la tradicional división tripartita del poder público, según lo consagra el artículo 113 la Constitución Política”" (CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, 1º de noviembre de 2007, Radicación número: 25000-23-24-000-2000-00772-01 Actor: ACEITES Y GRASAS VEGETALES S.A. - ACEGRASAS S.A. Demandado: MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL Y OTRO Referencia: RECURSO ORDINARIO DE SUPLICA)

Respecto de servicio público se tiene la siguiente definición en la jurisprudencia:

“Entendido el servicio público como aquella actividad organizada dirigida a satisfacer necesidades deinterés general en forma regular y continua por parte del Estado en forma directa,o por particulares expresamente autorizados para ello, con sujeción a unrégimen jurídico especial.” (SentenciaACU-798 de 1999)

En la sentencia ACU-356, el Consejo de Estado se ocupó justamente del análisis de una acción de cumplimiento seguida contra operadores de telefonía móvil y de telefonía fija, en la cual se discutió la diferencia entre función administrativa y servicio público. Los datos de la sentencia son los siguientes: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ, 26 de julio de 2001, Radicación número: 25000-23-24-000-2001-0178-01(ACU-356), Actor: CLÍMACO RUBIANO MANCIPE Y OTRO, Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO.

Los accionantes pretendían que se obligara a la Empresa deTelecomunicaciones de Bogotá, CELCARIBE S.A., ORBITEL, COCELCO, CELUMOVIL Y COMCEL, a atender lo relacionado con el reconocimiento de un silencio administrativo positivo, presuntamente originado en una reclamación no contestada sobre llamadas de larga distancia no realizadas.

Se dijo:

"El problema jurídico que plantea la impugnación hace referencia a sí hay derecho o no a que por vía de acción de cumplimiento se persiga a varias empresas prestadoras del servicio de telefonía celular y de larga distancia nacional e internacional y si la prestación de esos servicios y su facturación pueden considerarse relacionadas con la función administrativa, supuesto de acción de cumplimiento." (citado de la sentencia)

La norma que pretendía aplicarse era esta:

"Artículo 6º, L. 393/97. Acción de cumplimiento contra particulares. La acción de cumplimiento contra acciones u omisiones de particulares que impliquen el incumplimiento de una norma con fuerza material de ley o acto administrativo , cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, pero sólo para el cumplimiento de las mismas.

En el evento contemplado en este artículo, la Acción de Cumplimiento podrá dirigirse contra el particular o contra la autoridad competente para imponerle dicho cumplimiento al particular." (resaltado fuera de texto)

Nótese que el art. 6 de la ley 393 de 1997, ley de la acción de cumplimiento, habla de función pública, sin embargo, en el análisis es evidente que el Consejo de Estado aplica el concepto de función administrativa. La Constitución utiliza ambas expresiones, por ejemplo, función pública en los arts. 228 ("La administración de Justicia es función pública…") o 267 ("El control fiscal es una función pública…"), mientras que el concepto función administrativa solamente se emplea en el art. 209 ("La función administrativa está al servicio delos intereses generales…), el cual es parte del capítulo 5 "DE LA FUNCION ADMINISTRATIVA" del TITULO VII "DE LA RAMA EJECUTIVA" de la Constitución. La función pública es el género, mientras que la función administrativa es la especie. En todo caso, no puede tampoco decirse que toda función pública es servicio público, esa es una tesis hoy desechada:

"Sobre el particular, la doctrina inclusive tiene precisada la diferencia existente entre función pública y servicio público, que, si bien son dos figuras próximas en el ámbito del derecho público, cada una de ellas posee su propia caracterización y tipificación que las diferencia entre sí, ‘esta distinción procede de la doctrina italiana y fue elaborada frente a la pretensión inicial de que «toda tarea administrativa es constitutiva de servicios públicos» hoy ya desechada. No obstante, puede decirse que la función pública participa en todo caso del poder del Estado, y que es de carácter siempre jurídico, mientras que el servicio público es de carácter material y técnico y en muchas de sus manifestaciones no puede utilizar el poder público (por ejemplo, y en la mayoría de los casos, para imponer coactivamente su utilización)." (Sentencia ACU 1016 del Consejo de Estado, 18 de noviembre de 1999)

En cuanto a la aplicación del art. 6 de la ley 393 de 1997 se indica en la sentencia ACU-356:

"El alcance jurídico del concepto de dicha función se entiende como aquélla actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines; tal concepto se diferencia del concepto de servicio público en que éste es una actividad que desarrolla la Administración, en forma directa o delegada, con el objeto de satisfacer las necesidades de los administrados, esto es: el interés general.

La Sala, en oportunidad anterior, sentencia proferida el día 5 de agosto de 1999, diferenció el concepto de función administrativa del de servicio público previa cita de doctrina extranjera, que define, de una parte, a la función pública como la que participa en todo caso del poder del Estado, y que siempre es de carácter jurídico y, de otra parte, define al servicio público como las actividades de carácter material y técnico que en muchas de sus manifestaciones no utiliza el poder público…" (citado de la sentencia ACU-356)

Esa sentencia de 1999 trata exactamente de la misma materia, es decir, de la procedencia de la acción de cumplimiento frente a particulares. En ella se lee expresamente sobre función pública:

"El manejo que generalmente se hace de la función pública se ha reducido exclusivamente al ámbito del derecho administrativo, para significar la relación que une al servidor público con la administración, y en tal sentido entonces se entiende, con carácter totalmente restringido como, el conjunto de regímenes de administración laboral aplicables a las personas que prestan sus servicios al Estado, cuando es lo cierto que, el concepto de función pública tiene una connotación mucho mayor. En efecto, función pública es toda actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines y, excepcionalmente, por expresa delegación legal o por concesión, por parte de los particulares; pero, “es de señalar que la función pública significa una actividad de Estado que no puede jamás concebirse como análoga a la de un particular, aun cuando se tratara de una empresa”; por manera que no resulta acertado deducir que toda prestación de un servicio público comporta el ejercicio de función pública, aunque, en ocasiones, bien puede existir coincidencia entre el ejercicio de ésta y la prestación de aquél, como sería el caso, por ejemplo, de los particulares transitoriamente investidos de la función de administrar justicia como conciliadores o árbitros (artículo 116 Constitución Política); o los particulares que bajo las condiciones del artículo 269 constitucional, sean encargados de ejercer el control interno de las entidades públicas; o la función notarial que desempeñan los particulares (artículo 1º Decreto 960 de 1970); o las funciones de registro mercantil (artículos 26 y 27 del Código de Comercio) y registro de proponentes (artículo 22 Ley 80 de 1993) confiados a las cámaras de comercio, etc. Es ese el sentido y alcance que la Constitución Política le confiere al concepto de función pública en los artículos 122 y 123, al caracterizarla como el ejercicio de competencias, es decir, de atribuciones legal o reglamentariamente asignadas a los órganos y servidores del Estado, señalando al propio tiempo que “la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”. Y así entonces, se define expresamente como función pública, entre otras, la administración de justicia (artículo 228), el control fiscal (artículo 228), etc., e igualmente quedan comprendidas en ese concepto otras actividades estatales, como la legislativa, la ejecutiva, la electoral, etc., en cuanto consisten en el ejercicio de competencias atribuidas a los órganos del Estado." (CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA. Consejero ponente: GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR, 5 de Agosto de 1999, Radicación número: ACU- 798, Actor: SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA COOPERATIVA DE MOTORISTAS DEL HUILA Y CAQUETA, Demandado:COOPERATIVA DE MOTORISTAS DEL HUILA Y CAQUETA)

En esa misma sentencia se distingue la función pública del servicio público:

"En el marco conceptual expuesto, si bien el transporte público de pasajeros por carretera constituye un servicio público esencial, tal como lo define inclusive expresamente el artículo 5º de la Ley 336 de 1996, significa que se trata de la satisfacción de una necesidad de interés general a cargo de particulares, sujeta en su desarrollo a la prelación del interés general sobre el particular, especialmente en cuanto a la garantía del servicio y a la protección de los usuarios, de conformidad con los derechos y obligaciones que para el efecto señala la ley y el reglamento, bajo la inspección y vigilancia del Estado. Pero, la prestación de dicho servicio no implica el ejercicio de función pública, en cuanto no corresponde al ejercicio de competencias atribuidas a los órganos y servidores del Estado. Sobre el particular, la doctrina inclusive tiene precisada la diferencia existente entre función pública y servicio público, que, si bien son dos figuras próximas en el ámbito del derecho público, cada una de ellas posee su propia caracterización y tipificación que las diferencia entre sí, “esta distinción procede de la doctrina italiana y fue elaborada frente a la pretensión inicial de que «toda tarea administrativa es constitutiva de servicios públicos» hoy ya desechada. No obstante, puede decirse que la función pública participa en todo caso del poder del Estado, y que es de carácter siempre jurídico, mientras que el servicio público es de carácter material y técnico y en muchas de sus manifestaciones no puede utilizar el poder público (por ejemplo, y en la mayoría de los casos, para imponer coactivamente su utilización).” " (citado de la sentencia ACU-798)

En la sentencia el debate se centraba en una acción de cumplimiento contra una empresa prestadora del servicio público de transporte:

"En tal virtud, como la empresa Coomotor Ltda., no tiene a su cargo el ejercicio de una función pública, sino tan sólo la prestación de un servicio público, la acción de cumplimiento contra ella instaurada por Sintracoomotor es improcedente, según lo reglado en el artículo 6º de la Ley 393 de 1997; sin dejar de lado que el deber señalado en el artículo 36 de la Ley 336 de 1996, cuyo cumplimiento se reclama por parte del actor, aún no le es exigible, en razón a que el plazo de dieciocho meses previsto para ello en el artículo 84 del Decreto Reglamentario 1557 de 1998, concordante con lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 336 de 1996, vence el 4 de febrero del año 2000. " (citado de la sentencia ACU-798)

La función administrativa también es analizada en otras sentencias del Consejo de Estado, en la cual se debatió recurso de súplica contra auto que declaró la nulidad de un proceso desde la admisión de la demanda por falta de jurisdicción, en proceso de acción popular. Se lee en sentencia AP-90297 de 2004:

"La razón de ser de la existencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, acorde con las prescripciones del artículo 237 Constitucional, que hace parte del Título VIII, Capítulo 3, referidos en su orden a “La Rama Judicial” y a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, está dada por una asignación especial de competencias relacionadas con el juzgamiento de tales actos, hechos, acciones u omisiones siempre y cuando los mismos tengan origen en su actividad administrativa; y lo que hace que los particulares puedan asimilarse a la autoridad administrativa y que, por ende, sus actos, acciones u omisiones sean sometidos al control de la misma, es la función administrativa de que en un momento dado están investidos. Así se infiere además, de forma más precisa, de los artículos 1º, 82 y 83 del C.C.A. Obsérvese como frente al campo de aplicación de las normas de la primera parte del C.C.A., que son las que regulan las “ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS” que, precisamente se realizan por el ejercicio de FUNCIONES ADMINISTRATIVAS, y se van a manifestar a través de actos, contratos, hechos y operaciones administrativas, el artículo 1º en forma inequívoca se refiere a que tales normas se aplican a todas las entidades públicas que allí se relacionan, así como a las personas privadas, CUANDO UNAS Y OTRAS cumplan funciones administrativas; y que a todas ellas se les dará el nombre genérico de autoridades. De la misma manera, y bajo ese entendimiento, los artículos 82 y 83 señalan cuál es el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, esto es, juzgar las controversias y litigios administrativos (actos, hechos, omisiones, operaciones administrativas y contratos administrativos) originados en esa actividad administrativa tanto de las entidades públicas, como de las personas privadas a quienes se les considera autoridades en virtud del ejercicio de las funciones administrativas que desempeñen." (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA, Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, 11 de marzo de 2004, Radicación número: 25000-23-24-000-2000-90297-01(AP), Actor: CLARA DEL PILAR GINER GARCIA, Demandado: LA PREVISORA S.A. Referencia: Recurso de súplica contrael auto de 13 de agosto de 2003)

El proceso acabado de mencionar se relaciona con la aplicación de los arts. 15 y 50 de la ley 472 de 1998, sobre acciones de grupo y populares, pues ambos se refieren a funciones administrativas. Los artículos son los siguientes:

"Artículo15, L. 472/89. Jurisdicción. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las Acciones Populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia. Enlos demás casos, conocerá la jurisdicción ordinaria civil."

"Artículo 50, L. 472/89. Jurisdicción. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo originadas en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas.

La jurisdicción civil ordinaria conocerá de los demás procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo."

En la sentencia recién citada, también se advierte la diferencia entre el ejercicio de función administrativa y el de desarrollo de un objeto social:

"No cabe duda que la demandada es una entidad pública, pues según el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 las sociedades de economía mixta hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, siendo parte del sector descentralizado por servicios.

Sin embargo, como en la aplicación del artículo 15 de la Ley 472 prevalece el criterio material y no el orgánico, dado que del contenido de la demanda se infiere que el derecho colectivo a la moralidad administrativa que se pretende proteger presuntamente fue vulnerado con ocasión de la celebración de un contrato de reaseguro celebrado entre La Previsora S.A. y la firma multinacional AON, donde no se advierte el ejercicio de función administrativa sino el desarrollo del objeto social de LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS en la actividad aseguradora y la actividad privada y comercial de ECOPETROL no se dan los supuestos para que la jurisdicción contencioso administrativa sea la competente, razón por la cual el proveído recurrido debe confirmarse."

En Colombia, la función administrativa se reguló en la ley 489 de 1998.